In tema di sottrazione internazionale di minori, costituisce presupposto indispensabile perchè possa essere disposto il rimpatrio del minore la circostanza che il diritto di affidamento sia effettivamente esercitato dal richiedente il rimpatrio.
Al Tribunale per i minorenni è stato chiesto dal Procuratore della Repubblica di ordinare il rimpatrio in Germania di una bimba, illecitamente condotta in Italia dalla madre, al fine di ristabilire l’effettivo esercizio della potestà genitoriale in capo all’altro genitore, al quale era stata affidata in via esclusiva dal giudice tedesco nel giudizio di divorzio.
Il tribunale, ascoltati la minore ed entrambi i genitori e svolti accertamenti tramite i servizi sociali, con decreto ha disposto l’immediato rimpatrio della minore in Germania. Il tribunale aveva tenuto conto delle seguenti circostanze: il trasferimento in Italia era illecito, poiché avvenuto senza il consenso del padre e non erano state addotte situazioni intollerabili o di pericolo che impedivano il rientro in Germania; nessun rilievo poteva attribuirsi alla dichiarazione di volontà della figlia di vivere in Italia con la madre, essendo capace di un discernimento ancora limitato e condizionabile; non rilevava che la madre avesse chiesto l’affidamento della figlia, spettando esclusivamente al giudice tedesco valutare la congruità dell’affidamento all’uno o all’altro genitore.
Avverso detto decreto la madre ricorre per cassazione. Sostiene la madre la violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della Convenzione dell’Aja, la ricorrente sostiene che il tribunale avrebbe dovuto fare riferimento alla situazione di fatto esistente al momento del trasferimento della minore in Italia, quando la figlia in Germania viveva di fatto con lei, essendo la coabitazione con il padre cessata da oltre un anno, come risultava anche dal certificato di residenza; la decisione di condurre la figlia in Italia era motivata sulla base del presupposto che, benché affidata al padre, da tempo essa era andata a vivere con la madre e aveva espresso il desiderio di vivere con lei.
Il motivo è fondato: Cassazione civile, sez. I, sentenza 26.06.2014 n° 14561. In tema di sottrazione internazionale di minori, presupposto indispensabile perché possa essere disposto il rimpatrio del minore, ai sensi dell’art. 13 della Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980, è che, al momento del trasferimento, il diritto di affidamento sia effettivamente esercitato dal richiedente il rimpatrio, non rilevando le cause e le ragioni del mancato esercizio (v. Cass. n. 277/2011.
Questo principio è stato disatteso dal tribunale, il quale non ha verificato se il richiedente il rimpatrio esercitasse concretamente il diritto di affidamento sul minore al momento del suo trasferimento in Italia, ma ha avuto di mira esclusivamente il ripristino della situazione corrispondente all’affidamento legale, contraddicendo quanto correttamente enunciato in premessa sulla necessità di avere esclusivo riguardo a "situazioni di mero fatto" costituenti oggetto della protezione del minore riconosciuta dalla Convezione dell’Aja contro gli effetti nocivi derivanti dal suo trasferimento o dal mancato rientro (v., tra le altre, Cass. n. 17648/2007, n. 12293/2010).
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