L’istituto della Kafalah, previsto dal diritto islamico per l’affidamento dei minori nati fuori dal matrimonio, può fungere da presupposto per il ricongiungimento familiare.
Il Ministero degli Affari Esteri ricorre per cassazione avverso il decreto della Corte di appello di Torino, la quale ha disposto il rilascio del visto ad un minore straniero, per il ricongiungimento familiare, in Italia, al cittadino marocchino e alla moglie, ai quali il piccolo era stato affidato in custodia "Kafalah" dal Tribunale di prima istanza di Casablanca, che già ne aveva dichiarato lo stato di abbandono.
Il Ministero formula il seguente quesito di diritto: se la kafalah di diritto islamico possa essere considerata rilevante al fine del ricongiungimento familiare, nonostante l’assenza di ogni intervento giurisdizionale volto alla verifica dei presupposti di fatto della situazione di abbandono del minore e dell’idoneità dei kafil (o affadatari).
La tesi per cui al riferito quesito andrebbe data risposta negativa è sostenuta dall’Amministrazione ricorrente sulla base di un sillogismo argomentativo.
La cui premessa maggiore è costituita dalla presupposta "natura eccezionale" dell’istituto del ricongiungimento familiare, che la richiamata disposizione dell’art. 29 d.lgs. 286/98 circoscriverebbe ai soli specifici rapporti (di filiazione, adozione, affidamento e tutela) ivi testualmente elencati. E la cui premessa minore si risolverebbe nell’assunto che a nessuno di tali rapporti sia equiparabile, per la sua natura prettamente "negoziale", quello di Kafalah.
Nessuna delle riferite premesse pare, però, condivisibile dalla Cassazione civile , sez. I, sentenza 17.07.2008 n° 19734.
Negli ordinamenti musulmani, infatti – stante la sancita illiceità di qualsiasi rapporto sessuale fuori dal matrimonio, l’esclusa giuridicità, ad ogni effetto, nei confronti del padre, dei figli naturali, e la considerazione di quelli adottati come "non veri figli" (Sura, XXXIII, versetto 4) – il dovere di fratellanza e di solidarietà, cui pure esorta il Corano (ivi, versetto 5), è assolto, nei confronti dei minori illegittimi, orfani o comunque abbandonati, attraverso l’unico strumento, appunto, di tutela e protezione dell’infanzia, definito "Kafalah".
Mediante il quale il minore, per il quale non sia possibile attribuire la custodia ed assistenza (hadana) nell’ambito della propria famiglia (legittima), può essere accolto da due coniugi od anche da un singolo affidatario (kafil), che si impegnano a mantenerlo, educarlo ed istruirlo, come se fosse un figlio proprio, fino alla maggiore età, senza però che l’affidato (makful) entri a far parte, giuridicamente, della famiglia che così lo accoglie.
Ogni singolo Paese di area islamica ha disciplinato, in maniera più o meno dettagliata, la Kafalah.
In definitiva, tra la Kafalah islamica e il modello dell’affidamento nazionale prevalgono, sulle differenze, i punti in comune, non avendo entrambi tali istituti, a differenza dell’adozione, effetti legittimanti, e non incidendo, sia l’uno che l’altro, sullo stato civile del minore; ed essendo anzi la Kafalah, più dell’affidamento, vicina all’adozione, in quanto, mentre l’affidamento ha natura essenzialmente provvisoria, la Kafalah (ancorché ne sia ammessa la revoca) si prolunga tendenzialmente fino alla maggiore età dell’affidato.
Per cui, conclusivamente, la Kafalah di diritto islamico, come disciplinata (nella specie) dalla legislazione del Marocco, può fungere da presupposto per il ricongiungimento familiare, e dare titolo allo stesso, ai sensi, dell’art. 29, co. 2, d.lgs. n. 286/1998. La cassazione ha riconosciuto che "la kafalah attribuisce agli affidatari un potere di custodia, a tempo sostanzialmente indeterminato, con i contenuti educativi di un vero e proprio affidamento preadottivo".
